Beherrschungsbegriffe

PRÜFUNG DER ARBEITSRECHTLICHEN BEHERRSCHUNG

Zunächst ist zu prüfen, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer eine arbeitsrechtlich beherrschende Position im Unternehmen innehat. Sollte das so sein, findet das Betriebsrentengesetz (BetrAVG) für ihn und seine Versorgung keine Anwendung. Das BetrAVG ist für den Schutz der Arbeitnehmer zuständig. Ein Beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer gilt aber nicht als Arbeitnehmer sondern als Unternehmer.

FOLGENDE INDIZIEN WEISEN DARAUF HIN, DASS EINE GGF ARBEITSRECHTLICH BEHERRSCHEND IST

  • Er verfügt über Gesellschaftsanteile/ Stimmrechte von mindestens 50%.
  • Gemeinsam mit anderen minderbeteiligten Gesellschaftern, welche gleichgerichtete Interessen haben, hält er mehr als 50% der Anteile/ Stimmrechte.
  • Aufgrund des Gesellschaftsvertrags übt er einen beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen aus.

Wurde festgestellt, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer arbeitsrechtlich beherrschend ist, hat dieses Konsequenzen für seine Versorgung. Diese müssen unbedingt beachtet werden. Andernfalls kann die gesamte Versorgung nachträglich verloren gehen.

UNVERFALLBARKEIT DER ANSPRÜCHE

Das Betriebsrentengesetz (BetrAVG) regelt, ab wann die Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung unverfallbar sind. Bei einem beherrschenden GGF kommt das BetrAVG aber nicht zur Anwendung. Die Unverfallbarkeit muss also vertraglich explizit geregelt werden. Zumeist einigt man sich in der Praxis darauf, die Regeln des BetrAVG zu verwenden. Gerne wird auch eine sofortige Unverfallbarkeit der Leistungen vereinbart. Dies wird nicht selten von angehenden GGF als Forderungen in Vertragsverhandlungen eingebracht. Bei der sofortigen Unverfallbarkeit sind allerdings Höchstgrenzen einzuhalten.

INSOLVENZSCHUTZ

Ein „normaler“ Arbeitnehmer ist beim Pensionsfonds, der Unterstützungskasse und der Pensionszusage verpflichtet in den Pensionssicherungsverein auf Gegenseitigkeit einzuzahlen. Über diesen Verein sind die Versorgungsansprüche des Arbeitnehmers für den Insolvenzfall gesichert. Das ist im BetrAVG geregelt. Da dieses für den GGF nicht angewandt wird, muss eine andere Lösung gefunden werden, um die Versorgung auch im Notfall sicher zu stellen. Selbst wenn der GGF regelmäßig Beiträge an den Pensionssicherungsverein (PSV) überweist, wird er daraus niemals eine Leistung erhalten. Es wird nur für gesetzlich unverfallbare Ansprüche geleistet. Wie Sie gerade gelesen haben wird ein GGF nie über GESETZLICH unverfallbare Ansprüche verfügen.

Daher wird in der Praxis die Rückdeckungsversicherung (oder sonstige Vermögenswerte), die seitens des Unternehmens für die Sicherstellung der Versorgung vom Unternehmen bespart wird, an den GGF verpfändet.

ACHTUNG: Bei der Verpfändung muss unbedingt drauf geachtet werden, dass die Gesellschafterversammlung ihr OK dazu gibt. Andernfalls kann die Rechtswirksamkeit der Verpfändung im Nachhinein vom Insolvenzverwalter angezweifelt werden. Dann ist der Worst Case eingetreten. Die Rückdeckungsversicherung fällt in die Insolvenzmasse und die Versorgung des GGF ist dahin.

RENTENSTEIGERUNG

Im Rahmen der Anpassungsprüfungspflicht sieht das BetrAVG vor, dass die Altersrente regelmäßig steigt. Als Maßstab gilt der Verbraucherpreisindex oder die Gehaltsentwicklung.

Da dies für einen beherrschenden GGF das BetrAVG nicht gilt, muss eine gesonderte Vereinbarung zur Rentenanpassung getroffen werden. In der Regel werden Rentensteigerungen von 1-3% pro Jahr vereinbart.

ACHTUNG: Eine Rentensteigerung die nicht bereits in der Zusage vereinbart wurde kann steuerliche Nachteile für den Rentner nach sich ziehen.

BEISPIELE FÜR DIE FESTSTELLUNG DER ARBEITSRECHTLICHEN (INSOLVENZRECHTLICHEN) BEHERRSCHUNG

a)
GGf A: 52% der Anteile
GGf B: 24% der Anteile
GGf C: 24% der Anteile

arbeitsrechtliche Beherrschung?
GGf A ist arbeitsrechtlich beherrschend, da mehr als 50% (es besteht kein PSV-Schutz)

b)
GGf A: 10% der Anteile
GGf B: 10% der Anteile
GGf C: 10% der Anteile
……….
……….
……….
GGf J: 10% der Anteile

arbeitsrechtliche Beherrschung?
GGf A-J sind arbeitsrechtlich beherrschend (es besteht kein PSV-Schutz) ,  alle haben die gleichen Anteile (keine Minderheitsgesellschafter)

c)
GGf A: 25% der Anteile
GGf B: 25% der Anteile
Ges C: 50% der Anteile

arbeitsrechtliche Beherrschung?
GGf A und B sind arbeitsrechtlich nicht beherrschend. (Anteile A und B betragen zusammen nicht mehr als 50%)

d)
GGf A: 50% der Anteile
GGf B: 25% der Anteile
Ges C: 25% der Anteile

arbeitsrechtliche Beherrschung?
GGf A und B sind arbeitsrechtlich beherrschend, da zusammen über 50% (es besteht kein PSV-Schutz).

PRÜFUNG DER SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN BEHERRSCHUNG

Der Traum eines jeden GGF ist es sozialversicherungsrechtlich beherrschend zu sein. Ist das erreicht, ist er nicht mehr gezwungen Beiträge zur Sozialversicherung zu zahlen. Der größte Kostenblock der Sozialversicherung ist die gesetzliche Rentenversicherung.

Im Jahr 2010 liegt die Beitragsbemessungsgrundlade der gesetzlichen Rentenversicherung bei 5.500 €/ Monat. Der Rentenversicherungsbeitrag liegt bei 19,9 %. Wer nicht mehr in die Rentenversicherung einzahlen muss, kann also 547,25 €/ Monat sparen (5.500 € X 19,9 % : 2). Das sind Ersparnisse von 6.567 €/ Jahr.

ACHTUNG: Wer diese Möglichkeit nutzt muss sich bewusst sein, dass die gesetzliche Rente nicht mehr steigen wird. Es ist zwingend erforderlich, eine alternative Versorgung aufzubauen. Diese sollte möglichst insolvenzgeschützt sein. Das gilt für die betriebliche Altersversorgung und die Rürup Rente.

FOLGENDE INDIZIEN WEISEN DARAUF HIN, DASS EINE GGF SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICH BEHERRSCHEND IST

Grundsätzliche ist ein GGF sozialversicherungspflichtig, wenn er in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht. Die Clearingstelle der gesetzlichen Rentenversicherung ist für die Feststellung, ob ein GGF sozialversicherungspflichtig ist, zuständig. Folgende Punkte werden unter anderem durch die Clearingstelle bewertet, um zu einem Ergebnis zu kommen.

UNTERNEHMENSANTEILE VON MIN. 50 %.

Das einfachste und eindeutigste Indiz bei der Prüfung der sozialversicherungsrechtlichen Beherrschung ist die Beteiligungshöhe am Unternehmen. Wenn ein GGF eine Kapitalbeteiligung von 50 % hält, ist davon auszugehen, dass die Beschäftigung sozialversicherungsfrei ist. Sollte die Beteiligung unter 50 % liegen kann dennoch eine beherrschende Rolle des GGF vorliegen. Es werden nun folgende Punkte geprüft.

EINZELVERTRETUNGSERLAUBNIS

Wenn ein GGF die Erlaubnis hat das Unternehmen gegenüber Dritten einzeln zu vertreten so ist dies ein starkes Indiz für das Unternehmertum. Eine sozialversicherungsfreie Tätigkeit könnte gegeben sein.

SPERRMINORITÄT

Eine Sperrminorität ist mit einem Vetorecht zu vergleichen. Der GGF hat die Möglichkeit Beschlüsse zu verhindern. Eine Sperrminorität kann vertraglich vereinbart werden. Ein anderes Beispiel ist, dass in einer GmbH alle Entscheidungen mit einer Mehrheit von 60 % getroffen werden müssen. Mit einem Geschäftsanteil von 49 % hätte der GGF zwar keine Mehrheit, könnte aber kraft seiner Anteile einen Beschluss verhindern.

In diesem Fall könnte es sein, dass kein abhängiges und somit  keine sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt.

BEFREIUNG VOM SELBSTKONTRAHIERUNGSVERBOT

Eine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ist ein sehr starkes Indiz für eine sozialversicherungsfreie Position im Unternehmen. Einem fremden Geschäftsführer würde eine solche Freiheit in der Regel nicht zugestanden.

Das Selbstkontrahierungsverbots bedeutet, dass ein GGF mit sich selbst im eigenen Namen oder im Namen der durch ihn geleiteten GmbH Geschäfte machen kann.

ACHTUNG:
Ob ein GGF sozialversicherungspflichtig ist wird von der Rentenversicherung erst im Leistungsfall geprüft (wenn eine Prüfung vorher nicht durch ihn selbst veranlasst wurde). Es kann also sein, dass ein GGF weiterhin Beiträge zahlt, durch eine Krankheit erwerbsgemindert wird und plötzlich keine Rente wegen Erwerbsminderung erhält. Daher sollte jeder GGF von der Clearingstelle klären lassen wie sein Status ist.

HILFE BEIM VERLASSEN DER SOZIALVERSICHERUNG

Es gibt Anwälte die sich darauf spezialisiert haben, leitende Angestellte von der Sozialversicherung zu befreien. Auch wenn oben genannte Punkte zunächst nicht zutreffen, wird vertraglich ein Konstrukt erschaffen, durch die es so scheint als seien die Kriterien erfüllt. Bei einem Seminar eines solchen Anwalts habe ich ein paar Methoden kennen gelernt wie so etwas gestaltet werden kann:

  1. Es wird einem GGF vertraglich ein Vetorecht eingeräumt das jeder Zeit wieder entzogen werden kann.
  2. Einem GGF werden Anteile übertragen die ebenfalls jederzeit wieder entzogen werden können.

Der Anwalt rühmte sich eine Erfolgsquote von 100 % zu haben. Ob diese Wege rechtens sind oder das Recht ein wenig zu sehr beugen möchten und können wir nicht bewerten. Diese soll auch keine Handlungsempfehlung sein, sondern dient lediglich der Vollständigkeit.

BEISPIELE FÜR DIE FESTSTELLUNG DER SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN BEHERRSCHUNG

a)
GGF A: 51%
GGF B: 30%
GGF C: 19%

Beherrschung?
GGF A ist beherrschend (bei einfacher Mehrheit)

b)
GGF A: 50%
GGF A: 30%
GGF A: 20%

Beherrschung?
GGF A ist beherrschend, da er jeden Beschluss verhindern kann  (bei einfacher Mehrheit)

c)
GGF A: 55%
GGF B: 33%
GGF C: 21%

Beherrschung?
GGF A ist beherrschend, da er jeden Beschluss verhindern kann (bei einfacher Mehrheit)

d)
GGF A: 50%
GGF B: 50%

Beherrschung?
Beide beherrschend, da beide jeden Beschluss verhindern können (bei einfacher Mehrheit)

PRÜFUNG DER STEUERRECHTLICHEN BEHERRSCHUNG

Eine Prüfung ob bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer eine steuerliche Beherrschung vorliegt ist relevant für:

  • die Erdienbarkeitsfristen
  • das Nachzahlungs- und Rückvergütungsverbot

ERDIENBARKEITSFRISTEN

Nach einer Zusage auf Leistungen aus einer Pensionszusage oder eine Unterstützungskasse muss noch genug Zeit für den GGF sein, um sich diesen Anspruch zu erdienen. Die Gesetzeslage sieht hier unterschiedliche Fristen für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer und nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer vor.

Bei einem beherrschenden GGF müssen zwischen dem Rentenbeginn und der Zusage noch mindestens 10 Jahre liegen, damit die Pensionszusage/ Unterstützungskasse steuerlich anerkannt würde.

Bei einem nicht beherrschenden GGF müssen zwischen dem Rentenbeginn und der Zusage noch mindestens 3 Jahre liegen. Außerdem muss der GGF zum Rentenbeginn mindestens 12 Jahre Betriebszugehörigkeit vorweisen können.

NACHZAHLUNGS- UND RÜCKVERGÜTUNGSVERBOT

Für einen beherrschenden GGF darf eine Pensionszusage nicht rückwirkend vereinbart werden, sondern nur in die Zukunft. Das gilt auch für rückwirkende Verbesserungen von Zusagen, die in der Vergangenheit erteilt wurden. Eine rückwirkende Zusage würde als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt werden und steuerliche Nachteile nach sich ziehen.
Es gibt Ausnahmen zum Nachzahlungs- und Rückvergütungsverbot. Allerdings ist zu empfehlen gleich eine angemessene Versorgung sicher zu stellen, um sich nicht auf dieses dünne Eis begeben zu müssen.

FOLGENDE INDIZIEN WEISEN DARAUF HIN, DASS EINE GGF STEUERRECHTLICH BEHERRSCHEND IST

  • Wenn der GGF mehr als 50 % der Anteile besitzt
  • Wenn er aufgrund von Anteilen/ Stimmrechten den Abschluss eines Geschäfts erzwingen kann
  • Wenn mehrere Minderbeteiligte (mit je mindestens 10 % der Anteile) GGF mit gleichgerichteten Interessen zusammen mehr als 50 % der Anteile besitzen

BEISPIELE FÜR DIE FESTSTELLUNG DER STEUERLICHEN BEHERRSCHUNG

a)
GGF A: 33 1/3 % der Anteile
GGF B: 33 1/3 % der Anteile
GGF C: 33 1/3 % der Anteile

  • Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit
  • Alle erhalten gleichzeitig eine PZ

Beherrschung?
Alle sind im steuerlichen Sinne beherrschend

b)
GGF A: 33 1/3 % der Anteile
GGF B: 33 1/3 % der Anteile
GGF C: 33 1/3 % der Anteile

  • Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit
  • Nur B erhält eine PZ

Beherrschung?
GGF B ist nicht beherrschend

c)
GGF A: 50 % der Anteile
GGF B: 25 % der Anteile
GGF C: 25 % der Anteile

  • Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit
  • B und C erhalten gleichzeitig eine PZ

Beherrschung?
B und C sind im steuerlichen Sinne nicht beherrschend

d)
GGF A: 49 % der Anteile
GGF B: 25 % der Anteile
GGF C: 26 % der Anteile

  • Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit
  • B und C erhalten gleichzeitig eine PZ

Beherrschung?
B und C sind im steuerlichen Sinne beherrschend

e)
GGF A: 49 % der Anteile
GGF B: 25 % der Anteile
GAN C: 26 % der Anteile

  • Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit
  • B und C erhalten gleichzeitig eine PZ

Beherrschung?
B und C sind im steuerlichen Sinne beherrschend (auf GAN sind die GGF- Grundsätze analog anzuwenden)

f)
GGF A: 70 % der Anteile
GGF B: 30 % der Anteile

  • Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit
  • A und B erhalten gleichzeitig eine PZ

Beherrschung?
Nur GGF A ist im steuerlichen Sinne beherrschend

——————

ACHTUNG: Im Einzelfall muss durch einen Fachanwalt und/ oder ein zuständige Behörde geprüft werden.